Por Vinícius Segatto Jorge da Cunha*

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Dentre os principais temas dos quais encontram-se em voga debatidos hodiernamente no âmbito jurídico, o instrumento judicial denominado prisão preventiva ganhou grande notoriedade devido a ação da Polícia Federal, em especial a operação “Lava Jato”. Em face disso, ocorre uma discussão a qual coloca em xeque a banalização da decretação da prisão preventiva durante a fase investigatória e os prejuízos acarretados pela banalização de tal instituto.

O instituto da prisão preventiva vem disciplinado pelo ordenamento jurídico por meio do artigo 312 do Código de Processo Penal, o qual expõe que tal medida poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, ou seja, para que tal medida seja adotada são necessários requisitos mínimos, os quais quando não atendidos tornam a prisão ilegal.

Fato é que para que se tenha a decretação de uma prisão preventiva e que essa esteja de acordo com o Código de Processo Penal, essa ferramenta deve atender o preconizado como a real existência de provas mínimas da existência do crime e de indícios suficientes de autoria, o denominado fumus boni iuris. Além do fumus boni iuris, deve estar presente o que se entende por periculum in mora, ou seja, deve a prisão ser necessária para se evitar prejuízos decorrentes da liberdade do investigado. Nesse ponto, faz-se necessário demonstrar claramente os riscos advindos de se manter o investigado em liberdade a ensejar então, a decretação de sua segregação cautelar.

Se não bastasse a adoção de tais requisitos, a edição da Lei nº 12.403/11 tornou a prisão preventiva uma medida de caráter excepcional ao instituir as denominadas medidas cautelares diversas da prisão, determinando que a prisão preventiva só seja decretada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar diversa, dentre elas tem-se: a obrigatoriedade de comparecimento periódico em juízo; a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; a proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; a suspensão do exercício da função pública, da atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais e a monitoração eletrônica por exemplo.

Ocorre que na maioria das vezes, a decretação da prisão preventiva se dá de forma indiscriminada, contribuindo para que esse instrumento ocupe um papel frívolo diante das inconsistências presentes, logo o cumprimento aos pré- requisitos normalmente não são atendidos e acaba-se por mediocrizar a utilização da prisão preventiva. Muito se explica tal conduta, uma vez que a prisão passa a ser utilizada como uma resposta à sociedade que suplica por punição a qualquer custo. Acaba-se assim por se esquecer que o direito fundamental à liberdade previsto pela Constituição Federal deve ser a regra e por consequência, a prisão à exceção, sobretudo quando decretada como medida cautelar.

O principal álibi utilizado no presente para se justificar a decretação da prisão preventiva é de que ela visa impedir que o investigado acabe comprometendo as investigações, quando na verdade tem servido como uma ferramenta de opressão do poder público, facilitando assim o trabalho da polícia investigativa, acabando por forçar o investigado a realizar acordos de delações e colaborações premiadas em troca da liberdade.

A banalização da prisão preventiva, além de trazer graves prejuízos ao segregado, acaba por agravar a crise existente no sistema carcerário, em face da superlotação, contribuindo de modo significativo para sua ineficiência. Não é por acaso inclusive, que constantemente se observa a ocorrência de inúmeras rebeliões nos estabelecimentos prisionais em geral.

Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias publicado pelo Ministério da Justiça em junho de 2015, estima-se que a população carcerária brasileira ultrapassa a marca de 607.731 segregados, dentre eles 41% estão presos preventivamente, ou seja, não tiveram condenação transitada em julgado.

Assim é que, a título de exemplo, erroneamente tanto se discute quanto as consequências do cumprimento provisório da pena, quando na verdade se despreza o fato de que aproximadamente metade da população carcerária hoje é formada por presos preventivos, o que demonstra que nem sempre o devido processo legal vem a ser respeitado como realmente deveria.

Diante do exposto, assevera-se que não se pretende por meio dessa explanação apresentar uma premissa extremamente favorável ou totalmente contrária ao instituto da prisão preventiva, mas sim questionar a legalidade de sua utilização no atual ordenamento jurídico brasileiro, ante as demais medidas cautelares existentes, que por vezes atingiriam o mesmo objetivo da segregação cautelar, no entanto, acarretando o mínimo de prejuízo ao investigado e por consequência, à sociedade.

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* Vinícius Segatto Jorge da Cunha é advogado, graduado pela Universidade do Estado de Mato Grosso – Unemat. Pós-graduado em direito constitucional pela Universidade Anhanguera – Uniderp. Pós-graduado em direito eleitoral e improbidade administrativa pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado de Mato Grosso. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.